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專利保護(hù)客體。，是指專利保護(hù)的對象．即可以取得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造。在各個(gè)國家由于各自不同的經(jīng)濟(jì)水平和文化傳統(tǒng)以及對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)價(jià)值的不同認(rèn)識(shí)，因此國家之間對哪些發(fā)明進(jìn)行專利保護(hù)并不完全相同。

(一)對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的立法完善

從前文立法考察中我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)在我國是以專利來保護(hù)的。然TRIPS中專利權(quán)專指發(fā)明專利，實(shí)用新型不屬于該協(xié)議所說的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，而工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)則單獨(dú)列為一類。而這一差異使我國對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的立法保護(hù)存在標(biāo)準(zhǔn)較高的不足。因此針對這一不足，我們需要在立法上做以下立法完善。首先．盡管我國立法對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行專利保護(hù)，但是我們可以通過立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)它們不同于發(fā)明專利的較低專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)需求，以便擴(kuò)大對小發(fā)明的保護(hù)范圍，更好的保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)。而這，我們可以仿效我國專利立法在判別實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)的新穎性、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)期限、專利申請審查方式等方面就采納了比發(fā)明專利較低標(biāo)準(zhǔn)的立法經(jīng)驗(yàn)。其次．，對紡織品外觀設(shè)計(jì)的專利保護(hù)完善。由于此項(xiàng)內(nèi)容在本書第六章有詳細(xì)的論述，此處就只點(diǎn)到為止。

(二)動(dòng)、植物新品種的專利保護(hù)

我國對于植’物新品種的保護(hù)專門制定了《植物新品種保護(hù)條例》，對于符合該條例規(guī)定的植物新品種授予植物新品種權(quán)，但我國專利法不保護(hù)植物新品種，只保護(hù)其生產(chǎn)方法。對于動(dòng)物新品種我國現(xiàn)行的《審查指南》規(guī)定： “轉(zhuǎn)基因動(dòng)植物是通過基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學(xué)方法得到的動(dòng)物或植物”因此不能被授予專利權(quán)。①因此在我國，任何動(dòng)植物品種都不能被授予專利權(quán)。然而TRIPS協(xié)議，它并不排斥對動(dòng)植物品種的專利保護(hù)，只是賦予其成員選擇適合各自的動(dòng)植物保護(hù)方式。然從動(dòng)植物新品種的保護(hù)發(fā)展來看，對它們進(jìn)行專利保護(hù)的趨勢卻是日漸加強(qiáng)。

對于植物新品種的保護(hù)，20世紀(jì)30年代之前，由于人們普遍認(rèn)為植物是自然物而并非為發(fā)明，它一直被排斥在專利制度保護(hù)的范圍之外。但近年來隨著農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，涌現(xiàn)出了許多新植物品種，而立法上如何對植物育種者給予保護(hù)則成為日益突出的問題。在此背景下，各國在對植物新品種保護(hù)立法中形成了不同的看法．一種是應(yīng)當(dāng)以專利法來保護(hù)其權(quán)利，一種是采用特別法來保護(hù)其權(quán)利。一種是用專利法和特別法對植物進(jìn)行兩重保護(hù)。美國1930年通過了《植物專利法案》，成為世界上第一個(gè)對植物品種提供專利保護(hù)的國家。但其保護(hù)的客體范圍僅僅限制在無性繁殖的植物。1952年的專利法也將植物專利作為專利法調(diào)整的客體之一。1970年頒布的《植物新品種法》又進(jìn)一步將有性繁殖的植物品種進(jìn)行保護(hù)。然對植物品種的專利保護(hù)上與其他普通專利的保護(hù)是大相徑庭。直到1985年美國植物新品種的專利保護(hù)才獲得和其他普通專利相同的法律保護(hù)。韓國對植物新品種的保護(hù)也采用了同美國的雙層立法保護(hù)模式。此后形成了以意大利為代表的不同于美國雙層保護(hù)模式(植物專利、普通專利和植物品種保護(hù)法的保護(hù))的單一保護(hù)模式(專利法單獨(dú)保護(hù)模式)。

以上植物新品種的特別法保護(hù)向?qū)＠Ｗo(hù)的立法轉(zhuǎn)變，更有利于保護(hù)植物新品種權(quán)利人的利益。因?yàn)椋簩＠ǖ谋Ｗo(hù)和植物新品種法保護(hù)存在以下差異：1．審查條件的不同。后者獲得專有權(quán)保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件沒有專利制度中嚴(yán)格。2．保護(hù)的力度和范圍不同。專利權(quán)保護(hù)相對來說是一種強(qiáng)保護(hù)，而植物品種權(quán)保護(hù)則相對來說是相對較弱的保護(hù)，其受到的限制也多于專利保護(hù)。最為主要的限制為植物品種權(quán)的行使要受到為保護(hù)普遍的公共利益而設(shè)置的農(nóng)民特權(quán)的限制。雖然專利制度也有強(qiáng)制許可的權(quán)利限制，但是這一限制有嚴(yán)格的實(shí)體和程序規(guī)定。④

對于動(dòng)物新品種的專利保護(hù)，同樣是經(jīng)歷了一個(gè)長期的過程。雖然動(dòng)物新品種的專利保護(hù)在歐洲乃至整個(gè)世界引起了不少的爭議．但在基因科技的發(fā)展背景下，人們創(chuàng)造出轉(zhuǎn)基因動(dòng)物后．改變了“動(dòng)物都是自然物”的傳統(tǒng)觀念。面對這一現(xiàn)實(shí)，人們不得不考慮如何對這種有價(jià)值的發(fā)明給予保護(hù)。于是，一些國家開始對動(dòng)物品種的專利保護(hù)進(jìn)行了立法探索。1976年澳大利亞率先在授予生物活體專利權(quán)。@1983年匈牙利修改后的專利法規(guī)定對動(dòng)物品種可以授予專利，加拿太也決定將動(dòng)物納入專利法的保護(hù)范圍。@1988年美國專利與商標(biāo)局批準(zhǔn)了世界上第一個(gè)哺乳動(dòng)物專利。④

以上對動(dòng)物品種保護(hù)立法的轉(zhuǎn)變，從理論上講，它有利于調(diào)動(dòng)研發(fā)人員的創(chuàng)造積極性，保護(hù)研發(fā)人的正當(dāng)利益不受侵害。然在實(shí)踐中，法律中對動(dòng)物品種有法律保護(hù)的國家很少。

小結(jié)：對動(dòng)植物新品種的專利保護(hù)，一方面是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。因?yàn)樵诂F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著緊密的聯(lián)系。因此提高對科學(xué)技術(shù)的保護(hù)水平，是一國增強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)競爭力的一個(gè)必要手段。另一方面是促進(jìn)科技發(fā)展的需要．因?yàn)榭萍嫉陌l(fā)展它需要大量的人力和物力的投入，對科技是否保護(hù)、如何保護(hù)直接影響到科技的進(jìn)步，進(jìn)而影響到經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而在現(xiàn)代科技革命中．生物技術(shù)占有重要的地位，因此各國專利立法中對科技產(chǎn)物的動(dòng)植物品種考慮是必要的。

從國外的立法先例以及未來社會(huì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展來看，我國應(yīng)在立法上確認(rèn)動(dòng)植物新品種的專利保護(hù)制度。目前學(xué)者反對我國動(dòng)植物新品種進(jìn)行專利保護(hù)的普遍事由為：我國是個(gè)農(nóng)業(yè)國。然而從宏觀和長遠(yuǎn)來看，這是不利于我國農(nóng)業(yè)提高技術(shù)水平和科技含量，走向高科技的。在21世紀(jì)生物技術(shù)在科技革命中日漸重要地位的背景下，我國要想在國際競爭中取得優(yōu)勢地位，必須注重自身的創(chuàng)新，而創(chuàng)新的動(dòng)力來源就是要調(diào)動(dòng)人們發(fā)明創(chuàng)造的積極性，而這在彳艮大程度上取決于對動(dòng)植物品種的專利保護(hù)之上。

(三)基因的專利保護(hù)

面對基因技術(shù)的巨大商機(jī)，我國很多企業(yè)參與到基因?qū)＠暾堉?。針對日益增多的基因?qū)＠暾垼?00L年我國《審查指南》對基因的定義為：基因是具有特定生理功能的DNA序列。④并對基因的專利審查等問題做了統(tǒng)一規(guī)定．實(shí)際上承認(rèn)了基因的可專利性。然從《審查指南》內(nèi)容和效力來看。我國對基因的專利保護(hù)還相當(dāng)?shù)牟煌晟?。理由：由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》這一部門規(guī)章對基因?qū)＠Ｗo(hù)無論從效力、還是從更好的對基因資源進(jìn)行保護(hù)角度講，都是不合適的。因此，我們有必要借鑒國外對基因?qū)＠Ｗo(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)，在我國專利法中增加相關(guān)內(nèi)容，以便完善我國專利立法對基因的保護(hù)。

考察當(dāng)今各國對基因是否給予專利保護(hù)的立法、理論，它們?nèi)源鏍幾h。從世界對基因的保護(hù)現(xiàn)狀來看，部分國家開始出現(xiàn)了開明的態(tài)度。然是否給予基因?qū)＠Ｗo(hù)以及專利的保護(hù)程度，不同國家差異仍然很大。在以美國為代表的少數(shù)發(fā)達(dá)國家，給予基因于專利保護(hù)，保護(hù)范圍比較廣，且其授予專利的標(biāo)準(zhǔn)比較低，并不強(qiáng)調(diào)其實(shí)用性。而大部分國家的態(tài)度比較慎重，要么授予專利的條件比較苛刻，要么根本不對基因進(jìn)行專利保護(hù)。在基因?qū)＠T多種類中，基因藥物和轉(zhuǎn)基因植物的專利保護(hù)在各國較為普遍，但對基因治療方法、轉(zhuǎn)基因動(dòng)物以及人類基因的專利保護(hù)問題，各國做法存在很大的差異。

對于基因治療方法。大多數(shù)國家的態(tài)度是不授予專利，我國也采取了類似做法。但美國、比利時(shí)和南非已經(jīng)在立法上給予其專利保護(hù)。對于轉(zhuǎn)基因動(dòng)物雖然大多數(shù)國家的專利法都規(guī)定不授予專利，但是美國和歐洲專利局和日本先后都開始對其進(jìn)行專利保護(hù)。對人體基因的專利性問題，各國爭議也是比較大的，雖然對其確認(rèn)專利保護(hù)的國家較少，但是美國、德國和日本等國已經(jīng)開始對其進(jìn)行專利保護(hù)。

小結(jié)：通過前文的敘述和考察，我國立法應(yīng)有的放矢地借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，在我國《專利法》中確立對基因的專利保護(hù)，同時(shí)對我國基因?qū)＠Ｗo(hù)做以下改進(jìn)：降低對其“工業(yè)實(shí)用性”標(biāo)準(zhǔn)條件，擴(kuò)大對基因?qū)＠Ｗo(hù)的范圍；轉(zhuǎn)變立法的傳統(tǒng)倫理道德觀念，隨著科技的發(fā)展，尤其是生物技術(shù)的進(jìn)步，專利立法應(yīng)對離體的人造器官和人體細(xì)胞以及人體遺傳物質(zhì)給予保護(hù)；針對不同的基因種類，進(jìn)一步細(xì)化專利立法內(nèi)容，使我國對基因的立法更具可操作性。

(四)商業(yè)方法的專利保護(hù)

商業(yè)方法是一種智利活動(dòng)的準(zhǔn)則和方法。它借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)媒介實(shí)施的用于經(jīng)營活動(dòng)或處理財(cái)經(jīng)信息的系統(tǒng)性技術(shù)方法。通常它通過兩種方式獲得：一是以擴(kuò)大計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)技術(shù)的應(yīng)用獲得。另一種是以擴(kuò)展與計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明相聯(lián)系的經(jīng)營方式獲得。

當(dāng)今，伴隨現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，商業(yè)方法通過計(jì)算機(jī)的相關(guān)設(shè)備轉(zhuǎn)化成具體的、現(xiàn)實(shí)的、有用的運(yùn)作效果，對生產(chǎn)過程和經(jīng)營方式的影響日益重要。因此客觀上產(chǎn)生了對商業(yè)方法專利立法保護(hù)的需要。

在我國立法上，單純的計(jì)算機(jī)程序和商業(yè)方法本身是不能被授予專利權(quán)。我國《專利法》第25條排除了智力活動(dòng)規(guī)則和方法作為專利保護(hù)客體。《審查指南》對“智力活動(dòng)規(guī)則和方法”做解釋中包括了“組織、生產(chǎn)、商業(yè)實(shí)施和經(jīng)濟(jì)等管理的方法及制度”、“計(jì)算機(jī)的語言及計(jì)算規(guī)則”和“計(jì)算機(jī)程序本身”。《審查指南》還規(guī)定：如果一項(xiàng)發(fā)明僅僅涉及智力活動(dòng)規(guī)則和方法，也就是說智力活動(dòng)規(guī)則和方法本身，是不應(yīng)授予專利的。然而，我國并不否認(rèn)商業(yè)方法的可專利性。我國《審查指南》中規(guī)定： “如果一件涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不應(yīng)僅僅因?yàn)樵摪l(fā)明專利申請涉及計(jì)算機(jī)程序而否定該發(fā)明專利申請可給予專利保護(hù)的客體。”“凡是為了解決技術(shù)問題，利用技術(shù)手段，并可以獲得技術(shù)效果的涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護(hù)的客體?！?br />
在國外，在理論上人們對商業(yè)方法或者商業(yè)專利的定義還沒有統(tǒng)一的定義。美國專利局對商業(yè)方法的定義：商業(yè)方法是一個(gè)經(jīng)常被用來描述各種類型方法權(quán)利的總概念。美國對商業(yè)方法可專利性的解釋為：一項(xiàng)與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明只要是一個(gè)專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的實(shí)際應(yīng)用，就屬于可專利的主體?！蝿?wù)方法專利系一項(xiàng)與計(jì)算機(jī)相關(guān)的發(fā)明在具體專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的實(shí)際應(yīng)用，不可因其本身屬于商務(wù)方法而被排除于可受權(quán)專利之外。啦司法實(shí)務(wù)中．美國、日本和歐盟等少數(shù)國家開始在立法上確立了對商業(yè)方法的專利保護(hù)。

小結(jié)：雖然在我國實(shí)踐中至今尚未出現(xiàn)商業(yè)方法的專利申請，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在商業(yè)領(lǐng)域越來越多的成功應(yīng)用、國外立法的發(fā)展，我們在立法上不能再漠視商業(yè)方法的專利保護(hù)問題。既然我們在《審查指南》中對商業(yè)方法的可專利性已經(jīng)是一種肯定的態(tài)度，那么我國《專利法》就不應(yīng)完全否認(rèn)商業(yè)方法的可專利性，而應(yīng)該在我國現(xiàn)有的技術(shù)條件下賦予某些商業(yè)方法專利權(quán)，確定其在我國保護(hù)的范圍和程度。事由：《審查指南》作為一種行政規(guī)章，且不說其效力問題，單就其內(nèi)容來看，它對商業(yè)方法的有關(guān)規(guī)定零星，缺乏系統(tǒng)的規(guī)定，需要在進(jìn)一步研究和探討。

概言之，專利法的客體范圍如何立法，它受到一國的科技、政治、經(jīng)濟(jì)和人文環(huán)境等多種因素的影響。其中尤為重要的就是科技發(fā)展對專利客體立法不斷提出的挑戰(zhàn)。因此，在我國立法中，如何使其立法不滯后而又不失穩(wěn)妥性，那么我們在立法模式中就要選擇列舉式和概括式相結(jié)合的模式。一方面，我們在立法中以列舉的方式肯定目前在我國所出現(xiàn)的可授予專利客體，另一方面我們要制定兜底條款，為以后科技發(fā)展所產(chǎn)生的新的客體留下法律的保護(hù)空間。

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